Doświadczona menedżerka dostaje zaproszenie do rady nadzorczej średniej spółki technologicznej i traktuje je jako wyróżnienie, które wymaga kilku posiedzeń w roku i lektury sprawozdań przed każdym z nich. Dopiero rozmowa ze znajomym prawnikiem uświadamia jej, że członkowie rady również mogą odpowiadać za szkody wyrządzone spółce, a ich decyzje o zatwierdzeniu transakcji czy sprawozdań bywają po latach analizowane przez nowych właścicieli. W takiej sytuacji naturalnie pojawia się pytanie, czy ubezpieczenie D&O obejmuje także członków organu nadzorczego i na jakich zasadach. W tym tekście opisuję, za co może odpowiadać członek rady, czym jego sytuacja różni się od sytuacji zarządu, jak polisa chroni osoby sprawujące nadzór i jakie praktyki pomagają ograniczyć ryzyko.
Za co może odpowiadać członek rady nadzorczej?
Wiele osób szukających odpowiedzi na pytanie „ubezpieczenie D&O – co to jest?” zakłada, że chodzi wyłącznie o ochronę zarządu. Tymczasem przepisy Kodeksu spółek handlowych dotyczące odpowiedzialności wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub umową spółki obejmują również członków rady nadzorczej. Zakres ich obowiązków jest inny niż zarządu, bo rada nie prowadzi spraw spółki, ale je nadzoruje, co przekłada się na inne źródła ryzyka.
Różnice między organami dobrze widać przy porównaniu najczęstszych podstaw odpowiedzialności. Poniższe zestawienie przedstawia je w uproszczeniu.
| Podstawa odpowiedzialności | Członek zarządu | Członek rady nadzorczej |
|---|---|---|
| Szkoda wyrządzona spółce z naruszeniem prawa lub umowy spółki | tak, z domniemaniem winy | tak, w granicach obowiązków nadzorczych |
| Zobowiązania spółki z o.o. przy bezskutecznej egzekucji | tak | co do zasady nie |
| Zaległości podatkowe spółki | tak, na zasadach Ordynacji podatkowej | co do zasady nie |
| Szkoda wynikająca z zatwierdzenia transakcji lub sprawozdań | tak, jeśli zarząd je przygotował lub przeprowadził | tak, jeśli rada nie dochowała należytej staranności przy ich ocenie |
W praktyce roszczenia wobec członków rady pojawiają się najczęściej wtedy, gdy rada zgodziła się na istotną transakcję bez rzetelnej analizy albo nie zareagowała na sygnały świadczące o nieprawidłowościach w zarządzaniu.
Większe oczekiwania wobec nadzoru
Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych z 2022 roku wzmocniła pozycję rady nadzorczej. Rozszerzono obowiązki informacyjne zarządu wobec rady, a rada otrzymała możliwość powołania doradcy, który na koszt spółki pomaga jej w ocenie konkretnych spraw. Te zmiany dają radzie lepsze narzędzia, ale jednocześnie podnoszą poprzeczkę, bo trudniej tłumaczyć brak reakcji niewiedzą, skoro przepisy przewidują sposoby jej uzupełnienia.
Ta sama nowelizacja wprowadziła regułę, zgodnie z którą członek organu nie narusza obowiązku należytej staranności, jeśli działając lojalnie wobec spółki, postępuje w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny zostać uwzględnione przy starannej ocenie. Dla członków rady oznacza to, że ich bezpieczeństwo w dużej mierze zależy od tego, czy potrafią wykazać, na jakich informacjach oparli swoje decyzje.
Jak polisa obejmuje radę nadzorczą?
Większość polis D&O dostępnych na rynku obejmuje członków zarządu i rady nadzorczej, a często także prokurentów i inne osoby pełniące funkcje kierownicze. Warunki mogą się jednak różnić w szczegółach, które mają znaczenie właśnie dla osób sprawujących nadzór. Członek rady, zwłaszcza niezależny, powinien przed objęciem funkcji przejrzeć polisę pod kątem kilku kwestii:
- czy członkowie rady są wprost wymienieni jako osoby ubezpieczone;
- czy suma ubezpieczenia jest wspólna dla wszystkich ubezpieczonych i czy jedno roszczenie wobec zarządu może ją wyczerpać;
- czy polisa przewiduje ochronę bezpośrednią na wypadek, gdy spółka nie może lub nie chce pokryć kosztów obrony;
- czy obejmuje byłych członków organów i jak długo trwa okres dodatkowego zgłaszania roszczeń;
- czy wyłączenia dotyczące roszczeń zgłaszanych przez wspólników mogą dotknąć członków rady powołanych przez jednego z nich.
Kwestia wspólnej sumy ubezpieczenia bywa niedoceniana. Jeśli spółka pozywa jednocześnie zarząd i radę, a polisa ma jeden limit, członkowie rady mogą się okazać na końcu kolejki, gdy znaczna część sumy zostanie wykorzystana na obronę i roszczenia wobec zarządu.
Scenariusz – zgoda na przejęcie bez analizy
Wyobraźmy sobie spółkę, której rada nadzorcza wyraziła zgodę na zakup innej firmy za znaczną kwotę. Zarząd przedstawił krótką prezentację, a rada, działając pod presją czasu, nie zażądała badania przejmowanej spółki ani opinii niezależnego doradcy. Dwa lata później okazuje się, że nabyta firma miała ukryte zobowiązania, a nowi właściciele spółki dochodzą odszkodowania od członków obu organów.
Członkini rady, która dołączyła do niej kilka miesięcy przed tą decyzją, głosowała za zgodą, ale w protokole zapisano jej pytania o ryzyka i prośbę o dodatkowe analizy, której zarząd nie spełnił. Taki zapis może mieć duże znaczenie w jej obronie, a polisa D&O, jeśli obejmuje członków rady i nie zawiera niekorzystnych wyłączeń, może pokryć koszty pełnomocnika. Protokół z posiedzenia, w którym widać pytania, wątpliwości i żądania informacji, bywa najlepszą ochroną członka rady, niezależnie od tego, czy spółka ma polisę.
Dobre praktyki, które ograniczają ryzyko
D&O ubezpieczenie jest jednym z elementów ochrony, ale nie zastąpi starannego wykonywania obowiązków. Członkowie rady mogą zmniejszyć swoje ryzyko, stosując kilka prostych zasad:
- Wymagać od zarządu materiałów na posiedzenia z wyprzedzeniem pozwalającym na ich analizę.
- Zadawać pytania i dbać o to, żeby zostały one odnotowane w protokole.
- Przy istotnych transakcjach rozważyć powołanie doradcy rady albo zażądanie niezależnej opinii.
- Zgłaszać zdanie odrębne, gdy decyzja budzi poważne wątpliwości.
- Regularnie sprawdzać, czy polisa D&O obowiązuje i czy obejmuje członków rady na odpowiednich warunkach.
- Przy odejściu z rady zachować kopie dokumentów, które mogą być potrzebne do obrony w przyszłości.
Od czego zacząć?
Ubezpieczenie D&O ma sens dla członka rady tylko wtedy, gdy zna on jego warunki, zanim pojawi się roszczenie. Dobrym pierwszym krokiem dla osoby, która przyjmuje zaproszenie do rady, jest poproszenie spółki o kopię polisy i ogólnych warunków, a także o informację, kto odpowiada za jej odnowienie. Równie ważne jest przejrzenie protokołów z kilku ostatnich posiedzeń, które pokazują, jak rada pracuje i czy decyzje są podejmowane na podstawie rzetelnych informacji. Taka analiza pozwala świadomie ocenić ryzyko związane z funkcją, zanim jeszcze zostanie ona objęta.